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赖思奇律师周建峰实习律师
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“商业秘密，是企业在市场竞争中保持优势并获得竞争利益的关键要素。商业秘密的保护路径一般有两种：一是将商业秘密上升到知识产权，如发明专利或者外观设计；二是由企业内部保密制度构建实现商业秘密保护。考虑到专利申请的时间、金钱成本和自身市场竞争有效性等因素，寻求知识产权保护的路径对多数中小企业来讲都是心虽向往身却难至。故本文将着重介绍中小企业保密制度建构中，商业秘密保护的法律分析及具体建议。
一、商业秘密保护的法律规定
（一）商业秘密的概念
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密以“具有经济利益、实用性”为典型特点，在法律保护上扩大了商业秘密的外延，强化了对商业秘密的保护力度。
（二）侵犯商业秘密的主体范围
新修订的《反不正当竞争法》第9条明确侵权主体包括经营者和其他人。从该规定分析，除权利人以外的任何人只要实施侵犯商业秘密的行为，均构成为侵权行为。
（三）商业秘密的保护需具备的条件
商业秘密保护须具备三个条件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权利人采取了相应的保密措施。
1.关于“不为公众所知悉”的认定《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条作出明确解释，即“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第9条第三款规定的“不为公众所知悉”。另从反向列举，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。另外，该司法解释第13条对商业秘密中的客户名单与个人容易获取的一般客户信息进行了区分，即“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”
2.关于“商业价值”的认定《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条明确了企业相关信息具备商业价值的判断标准，即有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为能为权利人带来经济利益、具有实用性。
3.关于“权利人采取保密措施”的认定该司法解释第11条明确了权利人为防止信息泄漏所采取的相适应的合理保护措施，应当认定为采取了必要的“保密措施”。法院应根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。尤其是，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉主体、内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。然而，司法解释第12条同时规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
（四）侵犯商业秘密的行为表现
《反不正当竞争法》第9条第1款列举了以下几种行为表现：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（五）商业秘密遭受侵犯的救济途径和责任形式
1.刑事犯罪及刑事责任商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人等权利人认为自身的商业秘密受到侵犯且符合《刑法》第条侵犯商业秘密罪相关规定的，可以向司法机关进行控告，追究其刑事责任。
2.行*违法及行*责任权利人认为侵权人的行为违反《反不正当竞争法》第9条且符合该法第21条规定的，可以向监督检查部门进行控告，要求对其行*处罚，由监督检查部门责令侵害人停止违法行为，并处以罚款。在行*救济的举证责任方面，根据《国家工商行*管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定，权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行*管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。
3.民事侵权及民事责任权利人认为侵权人侵害其商业秘密行为违反《民法总则》第条和《侵权责任法》第6条的，可通过民事诉讼让侵害人承担侵权责任。关于损害赔偿的确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定“确定反不正当竞争法第9条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。
二、司法实务中的典型案例
（一）南昌市兴赣科技实业有限公司、万凌侵害湖北远成赛创科技有限公司技术秘密纠纷二审案﹝（）鄂民终号）﹞
1.基本案情
远成公司自主研发了肉桂醛氧化制备肉桂酸的工艺，朱慧如从年至本案案发期间一直担任该公司药厂厂长，负责工厂的技术和生产，因此掌握了肉桂醛氧化制备肉桂酸工艺的关键技术信息，期间朱慧如与远成公司签订了《保密协议》。朱如慧为谋取私利，后将其掌握关键技术信息泄露给兴赣公司的负责人万凌，并指导其制造出相应的设备。年9月11日，万凌将30万元汇入朱如慧的中国农业银行银行卡。经过民事诉讼，一审判决朱慧如赔偿远成公司损失，万凌、兴赣公司对朱如慧的上述赔偿承担连带责任。后被告万凌、兴赣公司不服上诉，二审驳回上诉，维持原判。
2.一审、二审法院认定被告（上诉人）构成侵犯商业秘密的主要理由
（1）权利人对于公司的商业秘密，通过与员工签订保密协议、限定知晓该信息的人员范围等方式予以保密，可以认定远成公司对涉案技术信息采取了合理的保密措施；
（2）该技术信息经权利人应用于肉桂酸产品的生产，为其赢得了销售业绩和竞争优势，也即能为权利人带来经济利益，具有实用性。
（3）侵权人万凌通过金钱利诱权利人技术人员朱如慧，以不正当手段获取权利人的技术秘密，构成主观故意，违反《反不正当竞争法》第9条第1款、第2款规定。
（二）邢辉、乌鲁木齐国华新誉农业技术咨询有限公司侵害经营秘密纠纷再审审查与审判监督﹝（）最高法民申号﹞
1.基本案情
邢辉在国环公司从事有机产品认证业务服务工作，并签订了《保密协议》，约定邢辉对知晓的特定客户信息保密。期间，其代表国环公司与阿尔泰冰川鱼公司签订了《有机产品认证咨询合同书》，在有机产品管理体系覆盖产品、服务范围、咨询、培训服务价格、结算方式等方面达成合意。上述信息不为相关领域的经营者所普遍知悉，亦无法通过网络或其他公开渠道轻易获得，具有秘密性。后来邢辉与案外人于航共同出资设立国华新誉公司。邢辉与国环公司随后解除劳动合同。事后国华新誉公司对阿尔泰冰川鱼公司向南京认证中心进行有偿推荐认证。权利人国环公司认为邢辉及国华信誉公司利用了其特定客户信息进行牟利，侵害了其商业秘密。一审、二审支持了权利人国环公司的请求，侵权人不服申请再审。
2.最高法院驳回再审申请的主要理由
（1）商业秘密中的客户名单，一般是指区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
（2）权利人通过付出时间、资金和劳动形成的客户名单，能够节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益。
（3）权利人对涉案客户名单采取了保密措施，通过签订保密协议来实现商业秘密的保护，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款但书规定：“……，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”
（4）邢辉与国环公司签订的保密协议约定应当对特定客户信息保密。
三、企业构建保密制度的具体实施建议
（一）企业保密制度的基本事项
1.限定保密人员的范围一是根据涉密场所、涉密技术、公司人员职责或者岗位性质进行主体划分，明确公司内部人员接触涉密信息的权限等级；二是根据访问涉密技术、经营管理信息的其他人员的访问事项内容、机密程度或者权限等设置不同的条件限制。
2.将涉密事项进行明确界定公司技术秘密分为正在研发中的新技术、处于临床试验中的技术或者试验样品、生产上市的仪器产品和已经退市的仪器产品中未完全成为公知的技术秘密等。公司的经营管理信息分为公司日常经营管理信息和公司重要经营管理信息。明确将上述信息分为普通信息、一般保密事项和核心保密事项等三类。
（二）企业保密措施的具体实施
1.公司可与所有的涉密员工签订保密协议，或与离职后员工签署竞业禁止协议。
2.公司员工内部人员之间的工作和信息资料往来，均须使用公司内部邮箱、传真或者办公电话进行，禁止使用私人邮箱、传真或者电话进行交流，但工作人员获得负责人的书面许可的除外。
3.公司对于其技术研发、试验场所、仪器设备生产车间和涉密文件档案室等涉及保密信息的场所，应当安排专门的保密技术管理人员和一定数量的安保人员，安装齐备的监控摄像装置、设置专门的门禁系统和报警系统等装置，并建立员工上下班以及加班加点考勤登记和外来人员出入登记身份备案制度。
4.公司可以定期对内部员工进行保密教育，提高公司员工的忠诚度和守法意识，释明违反保密义务的相关法律后果，建立明晰的责任追究机制。
5.公司可以通过加强企业内部人文关怀，增强员工的归属感和认同感，建立与员工良好的雇佣关系，减少或者淡化员工的逆反和报复心理。
6.公司离休、退休、辞职或者调离而不在原单位从事相关工作的员工需要继续保密的，公司可与其签署保密承诺书、竞业禁止协议等。
（三）企业保密制度的外部合作机制
一是建立完备的法律服务采购库，与地方优秀的律师事务所建立长年合作关系，形成高效的法律风险防御机制、法律责任追究机制和法律争议应对机制。二是，聘请专业人士对公司保密机制进行风险评估，并提出风险防控建议，对公司保密制度进行不断的改进完善。
赖思奇律师
赖思奇律师，百君律师事务所合伙人，西南大学法学院特聘导师，西南*法大学法律诊所诉讼实践指导老师，《重庆之声-身边说法》特邀嘉宾。
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